研究 | 网络直播八大风险点及全流程合规指南（二）—主播篇（下）
本系列文章将从主播与商品经营者（以下简称“商家”）角度对网络直播带货电商促销中的常见纠纷与8大风险点予以分析，对其中涉及风险点予以说明并给出相关合规建议。网络直播带货合规要点实务解析分别从主播及商家的角度展开，各分为上下两篇，上篇涉及虚假广告虚假宣传认定及市场监管部门认定考虑因素、侵犯知识产权行为避免方法、广告法常见风险点规避（直播间言语行为规范）、选品问题与消费者保护注意事项。下篇涉及有奖销售注意事项（含直播抽奖、锦鲤、清空购物车等促销行为）、价格违法风险的避免（价格标注、比较价格、价格欺诈、最低价宣传）、网络安全与个人信息保护、直播数据真实性（虚构流量的查处）、直播流程、程序性需注意事项。此外还涉及市场监管部门执法重点、执法趋势分析、实践中网络直播违法案件发现机制梳理、取证过程解析、处罚金额考虑衡量因素分析，事后处理与应对措施等。
注：本文承接上文网络直播八大风险点及全流程合规指南（一）——主播篇（上）
风险点五：有奖销售行为：直播抽奖、锦鲤、清空购物车等促销行为
涉及对于直播间中抽奖、锦鲤、清空购物车等多种行为进行规范的法律法规主要有《反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）、《消费者权益保护法》等。网络带货直播中诸如获取流量、提高点击率、附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为、“红包”“优惠券”“锦鲤”“清空购物车”等促销名目均属于有奖销售规制的范畴。总体而言，对于有奖销售行为应当注意如下合规要点：
（一）在抽奖页面需明示所设奖项的种类、奖金金额或者奖品等信息
根据《反不正当竞争法》第十条第一项 “经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”，《暂行规定》第十三条，“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息” 网络直播带货主播在对于有奖销售信息阐明方面需要格外注意，因为由于屏幕大小、时间限制，往往很难对《暂行规定》第十三条中罗列的各项逐条予以详细阐明。一般而言，若直播带货主播能够给出抽奖的详情页面，并在详情页面对该抽奖信息予以阐明，使得有奖销售信息明确，不影响兑奖往往可以认为是满足了《暂行规定》与《反不正当竞争法》的相关要求。
实践中较好的做法是对于抽奖单独开具相关商品链接，在链接中予以具体阐明，而非仅仅通过主播口头宣读的方式。
对于奖品价格应当予以公示。对于直播中容易出现奖品价格是浮动的，具体奖品在不同渠道的销售价不同。此时主播可以以“特定时间的官网或者官方旗舰店的售价”作为公示的参考，并加以注明时间点，进而能够对应到特定的价格，不影响兑奖。
对于特定的奖品如到直播间的明星的签名照等无可参考的同期市场同类产品，客观上标注奖品价格存在困难的情况，需要尽可能做到有条件公示的全部公示。若诸如明星的签名照等存在客观上计算具体价格的障碍，应向消费者说明具体情况，包括不能公布奖品价格的原因。同时奖品相关信息必须予以详细阐明，例如大小、样式、规格、种类等必要时可以附上相应照片加以说明，以确保能够使得消费者准确可得到的具体奖品，确保该奖品的确定。
（二）不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品
在案号为沪市监静处（2021）062020000907号案件中，当事人提供的 “欧缇丽葡萄籽赋颜肌活精华液（赠品）10ml”（备案文号：备进字J20178680，批号19865），产品限用使用日期为2020年6月28日，至上述促销活动开展时已超限用使用日期。被罚款人民币40000元。
在网络直播带货中附带相关赠品系网络直播带货常见方式。主播在选品谈判时应当不仅仅需要与品牌方对商品予以明确的约定，还应当在合同中对赠品、奖品质量予以约定。避免出现诸如将质量不合格的物品作为奖品、赠品的情况。
（三）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售
案号为甬海市监处罚（2021）698号的案件中，当事人在抖音上注册的唐狮官方旗舰店通过直播对外销售的“唐狮”品牌服饰和配饰。在该场直播过程中，直播页面上标注了“全场抽免单”字样，而实际抖音直播过程中并没有免单的抽奖活动。被处罚款2万元。
一旦主播预告在网络直播带货中予以抽奖，或者在直播前各种渠道（如微博预告、微信公众号预告）发布了抽奖信息，均需要在直播过程中予以抽奖，否则往往将被认定为虚假广告或者虚假宣传并予处罚。
（四）抽奖后不兑现或者仅部分兑现涉嫌虚假宣传或欺骗性有奖销售
在案号为甬北市监处（2018）189号的案件中，当事人通过在惠尔顿官方微博平台及惠尔顿直播平台直播抽奖活动，上述促销活动产生了一、二、三等奖，其中一等奖一组共3名，奖品为欧洲十日游家庭旅游套餐。虽然在其于2017年6月23日向天一公证处申请抽奖活动公证时提供的抽奖活动材料中，以及在其天猫旗舰店举办促销活动前一天即6月17日，在其官方微博上对此次促销活动奖品均作了5000元的限制，但在其天猫官方旗舰店上没有作出任何关于只提供5000元奖励的说明。
（五）直播间抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元
案号为株芦市监处字（2020）58号的案件中，主播在抖音直播销售活动中举办了10场次直播抽奖赠送汽车的有奖销售活动，采取盲点式抽奖共送出汽车28辆。鉴于其赠送的宝马汽车价值达到145124元，已违反了国家法律的禁止性规定，因而被处罚款人民币15万元。
主播在设置抽奖式有奖销售奖品时，应当确保最高奖的金额不超过5万元。
（六）不得在有奖销售中宣传最终解释权归主播或商家所有
在案号为玄市监管案（2019）01949号的案件中，苏宁易购网站直播活动中、年货节促销活动中举行的金猪摇摇乐和打年兽等多种促销活动，推出的猜红包赢好礼活动，活动规则第三条宣称“本游戏最终解释权归苏宁所有”。推出的金猪摇摇乐活动，活动规则右下方宣称“最终解释权归苏宁所有”。推出的打年兽活动，活动规则第三条宣称“本游戏最终解释权归苏宁所有”。推出的苏宁直播抽奖，在苏宁直播公约底端宣称“最终解释权归苏宁直播官方所有”。当事人在上述活动规则中均宣称解释权归苏宁所有，违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：（六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权；”的规定，被处罚款2万元。
风险点六：价格促销行为：价格标注、比较价格、价格欺诈、最低价宣传
（一）宣称“原价”可能被认定为“虚构原价”
《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》规定，“虚构原价”，是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。所称“虚假优惠折价”，是指经营者在促销活动中，标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。
主播直播时，往往倾向于减价力度以显示优惠，此时应慎用“原价”根据《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》，“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。
主播对未销售过的商品开展促销活动，避免使用“原价”“原售价”“成交价”等类似概念。所谓的“专柜价”“吊牌价”“正品零售价”“厂商指导价”，曾经展示过的销售价都不等同原价，在直播中使用“原价”应当尤为谨慎。
在上海绿地优鲜超市有限公司浦东金桥分公司广告违法案（案号：沪市监青处（2021）292021002802号）中，当事人通过平台开展直播。本次直播中发布了以下内容“关于南非JerryEnjoy牛肉4件套，发布的直播中称“价格也是非常非常美丽，还是那句话，价格我们原价是290，现在的价格是215块钱。”经查明，当事人实际未以上述直播活动中所称的“原价”价格在淘宝网店中销售过该南非JerryEnjoy牛肉4件套商品。
为了展示网络直播带货的促销力度，很多主播在宣传中采用了与“原价”进行对比的相关表述，但是此存在相应风险，务必保证该宣称的原价在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，系有交易票据的最低交易价格。主播可以使用其他词汇对“原价”进行替代。以避免被认定为“虚构原价”。还应注意，在寻找替代词汇或者展示时，不应当含有任何贬低其他经营者的相关情况，否则在对比中涉嫌违反《广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”
（二）比较价格
在上海瑙大贸易有限公司互联网广告违法案（案号：沪市监奉处（2020）260201626940号）中，该公司给产品价格标签标注596元，促销价为298元，但未准确标明被比较价格的含义，存在使人误解的标价方式，被罚款1万元。
在上海静珈文化传播有限公司“不正当价格行为”价格违法案（案号：沪监管松处字（2019）第272018004506号）中，该公司对其发布的活动“39.8起抢购88元广富林月饼礼盒”中进行的￥46.8￥88.00的价格标示，未准确标明被比较价格88元的含义，罚款3万元，没收违法所得429.5元。
在案号为京东市监价罚字﹝2020﹞20号的案件中，当事人销售“华硕TUF Gaming VG27AQE 27英寸 144Hz显示器 超频155Hz 2K IPS 广视角HDR电脑显示器自营 电竞小金刚显示器”标示价格2599.00元，被比较价格3199.00元,经查被比较价格3199.00元未销售过。因此被罚款20万元。
主播在带货中进行价格对比或者比较时，不管如何表述，都应该要做到以下两点：第一，在直播间或商品详情页中准确标明被比较价格含义。第二，被比较价格应当真实，并可以提供真实依据，包括不限于相应的销售记录。
（三）“最低价”宣传风险
许多主播为了强调降价幅度很难得，有时会称“这个价格只在我们直播间有”“这个价格今天才有”等。若宣称不真实，如商家在直播前、直播后的几天以直播售价出售商品，则上述行为可能被认定为价格欺诈，违反《价格法》第十四条“经营者不得有下列不正当价格行为：…（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易…”以及《禁止价格欺诈行为的规定》第六条“经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：…（三）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的…”的规定。
在葛亮经营的淘宝网店“its tong原创设计品牌”价格欺诈案（案号：杭经开价罚决（2016）5号）中，该案举报人于2015年11月14日在当事人经营的淘宝网店“itstong原创设计品牌”中购买了名为“itstong原创设计女装品牌羽绒服中长款加厚保暖轻薄连帽宽松外套”的商品，商品页面显示“价格¥2598.00淘宝价¥1399.00最后3天”。查阅该商品的成交记录发现该款商品从2015年11月13日至2015年11月19日都是按照1399元的价格成交的，不符合当事人该款商品价格在11月14日“最后3天”的宣传。该行为属于《价格法》中“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”的违法行为。
网络主播在宣传“直播间最低价”“全年最大力度的优惠”等时务必谨慎，除非得到品牌方明确承诺并有相关证据加以证明，否则应当慎重使用上述及类似词汇。即使得到品牌方明确承诺，若主播在整个直播电商细分行业领域内可以达到或超过1/2以上的份额，或者2位主播能够达到2/3以上份额，很可能被认定为具备直播电商领域的垄断支配地位，此时可能还受到《反垄断法》相关规制。
“全网最低价”“史上最低价”“老板含泪最低价”风险较高、证明难度大，不建议使用。首先，可能违反《广告法》，使用绝对化用语。其次，可能违反《反不正当竞争法》第八条第一款，构成作引人误解的虚假宣传；再次，可能违反《价格法》，可能构成价格欺诈；最后，可能违反《消费者权益保护法》，可能构成消费欺诈。
具体价格违法风险点分析参见：知名企业价格违法被罚 企业应警惕的4大隐蔽价格违法风险点
风险点七：网络安全与个人信息保护、直播数据记录真实性
（一）直播数据的记录与管理
流量造假一直是网络直播领域的高压线。《反不正当竞争法》第八条规定了经营者不得通过对商品的销售状况、用户评价作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《网络交易管理办法》第十九条以及《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十四条也明令禁止经营者以虚构交易、成交量或者虚假用户评价等形式提升商业信誉。后台数据造假，不但可能面临行政处罚，还可能被记入信用档案向社会公布，情节严重的可能导致被刑拘。
北京互联网法院判结全国首例“暗刷流量案”中，原告常某某与被告许某、第三人马某某网络服务合同纠纷一案民事判决书（（2019）京0491民初2547号）显示，法院认为，虚假流量会扭曲网络用户的决策机制。涉案合同当事人通过作弊造假行为进行欺诈性点击，违反商业道德底线，违背诚信原则。这一行为亦会同时侵害社会公共利益，既侵害了不特定市场竞争者的利益，又会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，侵害了广大网络用户的福祉。基于此，法院认定，涉案合同无效，判决驳回常某的全部诉讼请求。对双方在合同履行过程中的获利予以全部收缴，其中常某非法获利1.61万元、许某非法获利3.07万元。该行为侵害社会公共利益，故该合同属于绝对无效，合同履行过程中的获利应全部予以收缴。
主播切忌流量造假，切忌通过不正当的方式提高直播间流量关注度，否则很可能因为涉嫌违反《反不正当竞争法》被处罚。此外，《网络信息内容生态治理规定》第二十四条明确规定“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得通过人工方式或者技术手段实施流量造假、流量劫持以及虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号等行为，破坏网络生态秩序。”《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条亦规定“直播间运营者、直播营销人员从事网络直播营销活动，应当遵守法律法规和国家有关规定，遵循社会公序良俗，真实、准确、全面地发布商品或服务信息，不得有下列行为：……（四）虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据流量造假；”。
（二）非法获取用户信息
网络安全保障往往是直播平台容易忽略的一点，近期我国加快完善网络安全方面法律法规，网络安全执法从严亦成为趋势。《中华人民共和国网络安全法》明确规定，网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定；网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。
网络运营者、网络产品或者服务的提供者违反上诉规定，侵害个人信息依法得到保护的权利的，由有关主管部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得的，处一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。
在案号为杭西公(蒋)行罚决字（2020）03696号案件中，公安部门针对未经用户同意收集使用个人信息的行为，认定构成网络运营者、网络产品或者服务提供者不履行个人信息保护义务从而做出处罚。
对于直播带货主播而言，此为较低频率的违法点。但是主播仍应当避免未经用户同意收集用户信息的相关行为。
风险点八：流程+程序性需注意事项
（一）备案
进行直播带货等主题电商活动，提前14日进行备案。
根据《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》第七条 “以直播间、直播演出、直播综艺及其他直播节目形式举办电商节、电商日、促销日等主题电商活动，应按照网络视听节目直播服务管理的有关规定，提前14个工作日将活动嘉宾、主播、内容、设置等信息报广播电视主管部门备案。
（二）亮照
根据《互联网视听节目服务管理规定》第七条，从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称“《许可证》”）或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。
（三）直播违规突发事件的处置情况进行上报
《网络表演经营活动管理办法》第十四条明确要求，“网络表演经营单位应当建立突发事件应急处置机制。发现本单位所提供的网络表演含有违法违规内容时，应当立即停止提供服务，保存有关记录，并立即向本单位注册地或者实际经营地省级文化行政部门或文化市场综合执法机构报告。”
（四）知名人士、外籍境外主播
知名人士、外籍境外主播需取得工作许可，网络直播的表演者也需要实名注册。
根据《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》第三条规定，“社会知名人士及境外人员开设直播间，平台应提前向广播电视主管部门报备。”在岳公(来榜)行罚决字[2020]384号案件中，MCN机构因非法聘用未取得工作许可的外籍主播而受到公安部门处罚；
根据《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》第八条规定，“网络电商直播平台要对开设直播带货的商家和个人进行相关资质审查和实名认证，完整保存审查和认证记录，不得为无资质、无实名、冒名登记的商家或个人开通直播带货服务。”以及《网络表演经营活动管理办法》第九条，“网络表演经营单位应当要求表演者使用有效身份证件进行实名注册，并采取面谈、录制通话视频等有效方式进行核实。”
未完待续
本文作者
全开明
锦天城律师事务所 合伙人
办公电话：20511936
kaimingq@allbrightlaw.com
臧怿
锦天城律师事务所 律师助理
zangyi@allbrightlaw.com
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